부산대학교 도서관

본 논문은 공법상 계약으로서의 민간투자사업 실시협약을 ‘공법’이 아닌 ‘계약’에 방점을 두어 계약 일반의 법리에 기초하여 이론적으로 분석하고, 민간투자사업을 개발·유지관리 및 운영하는 실무에서의 사례와 경험을 추가하여 민간투자사업 및 실시협약에 대한 실제적 개선을 모색하는 데 목적을 두고 있다. 민간투자사업은 공공부문이 책임지던 사회기반시설 공급의 책무를 민간부문과 분담하는 민관협력의 구체적 형태로서 오늘날 전체 사회기반시설 공급에서 상당한 비중을 차지하고 있다. 민간투자사업은 민간부문이 자본과 현물을 투자하고 공공부문은 이러한 투자금의 회수를 보장하는 것을 내용으로 하는 실시협약을 통하여 규율되는데, 구체적으로 실시협약에는 사업의 개요, 공공·민간부문의 재원 조달과 수익배분, 사회기반시설의 설계와 건설, 운영과 유지·관리, 사업의 종료와 청산 등 사업 시행 전반에 관한 사항을 포함한다. 한편, 공법상 계약은 고권적·일방적 성격의 행정행위와 다른 형태의 행정작용으로, 국민을 행정의 파트너이자 주체로 격상시켜 법치행정과 민주주의 원리를 구현하는 헌법합치적 기능뿐 아니라 실체법·절차법적으로도 행정행위와 법규의 흠결을 보완하는 기능을 담당하며, 현대국가에서 급부적·기술적 행정 분야가 확대됨에 따라 그 역할과 중요성이 확대되고 있다. 다수 이론과 판례는 당사자와 법적 효과 등을 고려하여 민간투자사업의 실시협약을 공법상 계약으로 인정하고 있는 점에 근거하여, 그동안 실시협약에 대한 법적 분석은 공법적 측면에서 행정행위와 유사성 및 상이함을 설명하는 데 노력을 할애해 왔으며 이는 ‘공법적 분석’으로 지칭해 볼 수 있다. 이러한 공법적 분석은 실시협약의 공공성을 보장하고 ‘합의’라는 미명하에 의도적으로 감추어진 위법한 행정작용으로부터 국민을 보호한다는 공익적 효용을 갖지만, 의사합치와 협력에 기한 자발적 행정작용이라는 공법상 계약 및 실시협약의 취지와 사회경제적 이점을 간과하였다는 점이 지적된다. 실시협약의 본래 의미와 취지를 재확인하고 공법적 분석의 한계를 해결하는 대안으로 계약의 의의와 기능을 바탕으로 한 법리를 실시협약에 적용할 수 있으며, 이처럼 실시협약에 대하여 계약에서 논의되는 법리를 분석을 위한 방법론적 도구로써 활용하는 것을 ‘계약법리적 분석’이라고 지칭할 수 있다. 즉, 계약법리적 분석은 공법상 계약으로서의 실시협약이 행정행위에 대비되는 상대적 개념이 아닌, 실시협약의 공적 가치와 사업시행자의 이익 추구라는 사적 가치의 균형을 유지하여 사회적 가치 및 공익의 증진을 돕는 역할을 하는 것이다. 계약법리적 분석은 기존의 계약 일반에서 논의되는 법리를 공법상 계약으로서의 실시협약에도 적용하는 것을 의미한다. 첫째, 실시협약 당사자의 지위는 대등하며 실시협약 전 과정에서 작용하고 둘째, 실시협약의 효력 범위는 원칙적으로 당사자에 한정되나 다면적 법률관계에 의하여 확장될 수 있다. 셋째, 실시협약은 당사자간 의사의 합치에 따라 성립하는 것으로 구속력을 가지나 사정변경의 원칙이 적용될 수 있고 넷째, 실시협약의 사업시행자는 기본적으로 사적자치에 근거한 계약의 자유를 행사할 수 있으며 주무관청도 이에 준하는 일정한 재량을 행사할 수 있으나 사회경제적 목적에 따라 제한 가능성도 존재한다. 한편, 근대의 자유시장경제를 수용하면서 계약자유와 사적자치, 당사자의 의사에 근거한 고전적 계약이론이 정립되었으나, 20세기 이후 사회경제적 맥락과 신뢰를 간과했다는 비판에 직면하였고 다양한 대안적 이론이 논의되었다. 그 중 미국의 법학자 이안 맥닐은 고전적 계약이론이 갖는 한계의 원인으로 의사주의를 지적하고, 이에 대한 극복으로 관계적 계약이론을 창안하기도 하였다. 관계적 계약이론에 따르면, 계약은 ‘장래에 일정한 결과 발생을 의도하는 당사자간의 관계 그 자체’ 이해된다. 따라서 계약의 당사자에 대한 법적 규율과 그 정당성은 당사자의 의사나 명문으로 정해진 계약조건뿐 아니라 복잡하고 다면적인 당사자의 법률관계, 사회적인 관계, 계약의 현실적 맥락을 고려해야 한다. 민간투자사업 실시협약에서는 관계적 계약이론에서 말하는 관계적 계약의 특징이 잘 드러난다. 민간부문의 창의와 물적·인적 자본을 활용하고 행정주체와 협력하여 장기간 사회기반시설을 설치·운영·관리한다는 민간투자사업의 개념 자체에서 민간과 공공의 복합적 관계가 도출되고, 이는 곧 실시협약으로 구체화한다고 볼 수 있다. 구체적으로, 실시협약은 길게는 30년, 50년까지 지속되는 사회기반시설에 관한 법률관계의 규율을 포함하므로 사전에 그 기간의 모든 변수를 고려하여 의사의 합치를 이루는 것이 현실적으로 불가능하다는 점이 특징적이고, 민간투자사업에는 민간부문의 상당한 자본과 공공부문과의 인적·물적 협력이 요구되므로 고도의 신뢰관계가 필요하다는 측면에서 관계적 계약이론에서의 특징들이 실시협약에도 적용된다. 그리고 이러한 관계적 계약이론의 접목은 실시협약에 대한 각각의 계약법리적 분석을 보완하여 당사자 관계 대등성의 종합적 고찰, 계약의 상대적 효력 확장의 규범적 설명, 신의성실의 원칙을 매개로 한 구속력 조정, 계약자유의 제한에 대한 이론적 설명 등을 가능하게 하며 나아가, 실시협약의 공익적 측면을 다양한 측면에서 통합적으로 접근할 수 있다는 의미가 있다. 계약법리적 분석과 관계적 계약이론을 통하여 실시협약을 분석, 문제점을 발견하여 개선방안을 찾는다면, 민간부문의 참여 증진과 민간투자사업의 활성화로 적재적소에 사회기반시설을 신속히 공급하여 공익에 기여할 수 있다. 구체적으로, 주무관청과 사업시행자의 대등성은 관련 법령 및 실시협약에 명시되어야 하고 시간적으로도 실시협약 체결 이전 단계에도 일정한 보장이 필요하다. 실시협약은 주무관청과 사업시행자 이외의 민간투자사업 참여자를 규율하는 확장적 효력을 갖는데 특히, 실시협약이 해지된 때 발생하는 해지시지급금의 법률관계에서 이러한 특징이 뚜렷이 드러나므로 합리적 규율이 필요하다. 민간투자사업 총사업비는 실시협약에서 정하며 구속력을 갖는 것이 원칙이나 실시협약에 정당한 사유나 합리적 기준이 마련되어 있다면 변경이 허용될 수 있고 이는 관리운영권에 의한 기존의 법률관계를 변경하는 관리감독권의 행사에서도 마찬가지라고 할 수 있다. 또한, 실시협약의 내용에 대한 자유 또는 재량은 기본적으로 인정되고 민간투자사업 위험의 배분이나 자금재조달에 따른 이익의 공유에 대해서도 마찬가지이지만, 민간부문의 권리에 제약이 발생한다면 이를 정당화할 최소한의 법적 근거가 필요하고 수용가능성을 높일 수 있는 합리적 방안이 마련되어야 한다.